审理建设工程施工合同纠纷案件，在确定当事人之间法律关系属于建设工程施工合同关系后，应当对建设工程施工合同的效力作出认定。由于建设工程施工涉及我国土地管理、城乡规划、公众安全等公共利益，因此，建设工程领域存在大量管理规定，违反哪些规定会导致建设工程施工合同无效，是建设工程施工合同纠纷案件审判（以下简称建工审判）经常面临的问题。建设工程施工合同属于民事法律行为，在认定合同效力时，应当以《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）总则编关于民事法律行为效力的规定、合同编关于合同效力的规定以及《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）、《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）、《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）相关规定为依据。

一

建设工程施工合同的成立与生效条件

合同成立是生效的前提，但合同成立与合同生效是不同的概念。对于诺成合同，根据民法典第四百九十二条规定，合同自承诺生效时成立。对于实践合同，除承诺生效、当事人形成合意外，还需以为特定给付为合同成立的条件。民法典第一百三十六条第一款规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，一般情况下合同自成立时生效，但在法律规定了特定生效条件的情况下，合同成立后并不立即生效，只有在符合法律规定的条件后才生效。

（一）建设工程施工合同属于诺成合同、要式合同

法律并不要求建设工程施工合同以为特定给付为成立条件，故建设工程施工合同属于诺成合同。民法典第七百八十九条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”故建设工程施工合同属于要式合同，以具备书面形式为成立要件。实践中，有的当事人虽未签订书面建设工程施工合同，但已经完成建设工程施工，能否认定合同成立呢？民法典第四百九十条第二款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”因此，在承包人已经履行建设工程施工合同主要义务、发包人未提出异议的情况下，应当认定双方已经订立建设工程施工合同。

（二）中标通知书自到达中标人时建设工程施工合同成立

实践中存在争议的是，通过招标投标程序订立的建设工程施工合同，自何时成立。第一种观点认为，招标投标法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，中标通知书到达中标人时，建设工程施工合同并不成立，如果中标人收到中标通知书后，一方当事人拒不按照前款规定签订书面合同的，应当承担缔约过失责任。第二种观点认为，中标通知书到达中标人时可以视为预约成立，只有当招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同后，本约才成立。而双方当事人在招标文件、投标文件所约定的违约责任属于预约中的违约责任，一方当事人如果违反该预约的约定，仍应承担违约责任。第三种观点认为，建设工程施工合同属于诺成合同，自承诺生效时成立。招标人发布招标公告为要约邀请、投标人投标为要约、招标人向中标人寄送中标通知书为承诺，中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。因此，中标通知书到达中标人时，建设工程施工合同即成立。一方当事人不遵守招标文件、投标文件及中标通知书的约定的，应当承担违约责任，而非缔约过失责任。民法典第七百八十九条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”第四百六十九条第二款规定：“书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。”招标投标文件和中标通知书属于书面形式，因此，在中标通知书到达中标人时，建设工程施工合同已经具备书面形式要求，应当认定合同已成立。第三种观点是正确的。结合实践情况，将招标投标法第四十六条第一款规定的“书面合同”理解为“合同书”更加合理。该款规定只是要求当事人将书面合同的一种形式招标文件、投标文件和中标通知书变更为另一种形式合同书。这只是书面合同形式的变更，并不影响合同的同一性，也不妨碍合同在中标通知书到达中标人时成立。

（三）中标无效时建设工程施工合同不成立

通过招标投标方式订立的建设工程施工合同，中标无效的，合同不成立。根据招标投标法的规定，下列行为将导致中标无效：一是违法招标代理导致中标无效。根据招标投标法第五十条规定，招标代理机构违反招标投标法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的，中标无效。二是招标人违法透露招标投标信息导致中标无效。根据招标投标法第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效。三是串通投标和行贿中标导致中标无效。根据招标投标法第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。四是投标人骗取中标导致中标无效。根据招标投标法第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。五是“未招先定”导致中标无效。根据招标投标法第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法的规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。六是违法确定中标人导致中标无效。根据招标投标法第五十七条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

来源：人民法院报

作者：谢勇 最高人民法院

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