新修订的公司法第一百八十三条将此前公司法第一百四十八条第一款第五项中有关公司商业机会的规则单摘分立，有助于显著提升严禁篡夺公司商业机会作为董事、监事及高级管理人员一项忠实义务的地位，完善规则内涵，扩展义务承担主体范围。实践中，对新公司法公司商业机会的界定还有进一步明确的实际需求。因此，有必要对公司商业机会的法律性质进行深入探讨，进而厘清公司商业机会的认定标准，并明确允许公司董监高利用公司商业机会的特例情况，以期对公司商业机会规则的司法适用作一定指引。

一、公司商业机会规则的规制演变

公司商业机会规则，是指禁止在公司具有特殊身份的人员，如公司董事、监事、高级管理人员将公司所属的具备期待利益、财产权益的交易机会转归自身利用，进而侵害公司利益。

国务院证券委员会、国家经济体制改革委员会于1994年发布的《到境外上市公司章程必备条款》是我国最早引入公司商业机会规则的规范性文件，该文件将公司机会类同为公司财产，要求公司董事、监事、经理和其他高级管理人员不得侵占。2005年公司法修订时将公司机会规则纳入公司法，明确将公司机会规则作为忠实义务的相关内容，并与同业竞争规则并列。

本次新修订的公司法第一百八十三条将公司商业机会规则分立成条，大大丰富了公司商业机会规则的内涵，将义务主体扩展为公司董事、监事、高级管理人员，并在制度上明确区分了公司商业机会规则及同业竞争规则，将商业机会作为独立的利益形态予以法律保护，堪为一大突破。事实上，此前司法实践及部分学者对于禁止篡夺公司商业机会与禁止同业竞争往往不作区分。然而，二者虽然在行为表现中可能有所重叠，但其规制对象并非完全重合。同业竞争规则禁止董监高经营与公司同类的业务，旨在规避同业竞争，而无论其是否利用了公司商业机会。但公司商业机会规则旨在禁止将公司所属的机会转归自身利用，而无论该商业机会所对应的经营活动是否系公司主营业务，如建筑公司在房地产开发过程中了解到某地块未来周边规划较好，意图购入该地块，公司高管由此了解该地块未来升值空间较大后，抢先以自己的名义购入了该地块，从而导致公司商业机会被篡夺，此时，公司商业机会规则即可“介入”，而同业竞争规则则“无计可施”。

二、公司商业机会的法律性质

新公司法对董监高忠实及勤勉义务进行了全面完善，明确了忠实义务的内涵即“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益”，并将获取公司商业机会作为忠实义务项下的相对禁止行为予以单条规定。然而与诸如“侵占公司财产、挪用公司资金”此类忠实义务保护的财产、货币资产利益不同，公司商业机会所保护的利益客体属性较为模糊，公司法对“公司商业机会”也未作明确界定。要思考法律对于某一利益应否加以保护、如何加以保护，首先需要考虑该应受保护利益的属性，即公司商业机会的法律性质。

1.公司商业机会区别于一般财产权。学界有观点认为，公司商业机会可以归属于无形财产，系以无体物成为财产。然而，无论是有形财产抑或无形财产，财产权利均系排他性、确定性的权利，财产权利所有人可对其财产占用。而公司商业机会，无论其处于何种阶段，其本质仍然是“机会”，是一种可能性，可能代表公司作为商事主体正处于进入某经营活动的好时机，公司具备了从事某商业活动的资格抑或公司有可能达成某项具体的交易等。因此，公司商业机会具备不确定性，仍可能存在市场化竞争对手等，无法排他占用，有别于确定的、客观的一般财产权客体。

2.公司商业机会区别于一般期待权。部分学者认为，可将公司商业机会视为公司的期待权。期待权有三大基本构成要件，一是对于未来能够取得完整权利的期待，二是已达成未来取得该完整权利的部分条件，三是该期待权具备一定确定性且可被权利人处分，如被转让、设定负担等。对照上述要件，不难发现公司商业机会只代表一种可能性，无法被公司实际、完整掌握，通常难以达到可由公司进行处分的确定程度，故公司商业机会不可等同于期待权。

3.公司商业机会系向具体财产权利过渡的抽象财产性利益。公司商业机会与一般意义上的财产权、期待权内涵均有差异，但其仍然属于公司的财产性利益，公司法对其有保护的基础。于公司而言，其商业机会一方面对应未来的预期利益，另一方面对应为实现该预期利益所付出的成本利益。在某一公司商业机会存续时，公司不断提升该商业机会对应的交易可能性而向达成确定的交易不断靠近，其所期待的是未来达成某具体交易后取得的具体的财产权利，同时在这一过程中，公司通过找寻、把握、促成该机会，不断增强交易可能性，而产生了一定成本。这就是从公司商业机会蕴含的资格权利向具体财产权利转化的过程，其作为一种抽象权益，为商主体持续经营、获利提供可能，应视为公司的重要利益组成。

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来源：人民法院报

作者：杜晓淳 周泽龄 杨洋（上海市浦东新区人民法院）

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