评析

商标侵权及不正当竞争案件中，被诉侵权行为是否构成商标性使用以及赔偿数额的认定是审判的重点和难点。本案中，二审判决基于权利人字号及注册商标具有较高知名度，属国际知名品牌，而被诉侵权人作为同行业经营者，侵权恶意重，侵权行为恶劣等事实，对被诉侵权行为的性质和类型进行深入细致的分析论证，准确认定相关被诉侵权行为构成商标性使用行为，使行为人意图通过使用海外注册的企业名称，从而规避承担商标侵权法律责任的现象得以避免。二审判决基于被诉侵权人从事多种侵权及不正当竞争行为，侵权持续时间长、侵权规模大、侵权获利高、侵权故意明显的诸多情节，准确认定和划分各侵权主体的法律责任，全额支持了权利人1亿元的赔偿主张。

一、商标侵权与不正当竞争的关系

商标法和反不正当竞争法对于仿冒商业标识行为的规范宗旨均为制止他人不当利用权利人的商业标志，避免消费者受到欺诈，从而维护市场竞争秩序。我国现行商标法、反不正当竞争法的相关规定以及相应司法解释，均对仿冒商业标识的行为作出了规定。

注册商标及企业名称、字号均属商业标识。在经济活动中，有一定规模和影响的经营主体，出于品牌战略考虑，其企业名称中的字号和注册商标往往使用相同的文字，以此培育其自身产品市场，拓展其经营规模范围，实现品牌效应，提升企业影响力。例如，华润（集团）有限公司拥有“华润”商标；华联超市股份有限公司拥有“华联”商标；物美科技集团有限公司拥有“物美”商标，这些商业主体将“华润”“华联”“物美”等商业标识既作为字号使用，又作为注册商标使用。在此情形下，当该商业标识受到他人仿冒时，权利人往往在诉讼中同时依据商标法和反不正当竞争法提起诉讼，既主张被诉侵权行为构成商标侵权，又主张构成不正当竞争，请求行为人承担相应法律责任。而被诉侵权人往往辩称，其行为仅能认定为一种侵权行为。司法实践中，认定被诉侵权行为是构成商标侵权还是不正当竞争，或者同时构成两种情形，首先要认清被诉侵权行为的具体表现形式及侵害对象，再在此基础上对行为性质作出认定。对于虽然涉及的标志相同，但是使用场合和表现形式存在差异的使用行为，亦存在同时构成商标侵权及不正当竞争的可能。

商标法保护的是商标权，主要包括专用权和排他权两方面，保护范围相对明确，对侵权行为的规范主要体现在商标法第五十七条规定当中；而反不正当竞争法重在保护权利人的合法竞争优势和社会经济秩序，通过禁止违反公平、诚实信用原则的行为，以维护公平竞争秩序，没有明确的权利边界，对仿冒侵权行为的规范除了反不正当竞争法第六条规定之外，该法第二条作为一般条款，亦同时规范相应行为。具体来说，当权利人将某一商业标识既作为企业名称中的字号使用，又作为注册商标使用，而行为人同时将该商业标识以企业名称、字号的形式及商标的形式进行仿冒使用时，其行为既侵害了权利人的商标权，又侵害了权利人的企业名称权。虽然此种情况下，权利基础和侵权表现形式存在交叉重叠的情况，但毫无疑问，二者并不冲突，亦不能互相取代，因为权利人要保护的是商标权和企业名称权两种权益；侵权行为的性质包括商标侵权和不正当竞争两种行为。因而，人民法院应当对权利人的不同权利主张进行分别认定。本文所举西门子案中，西门子公司、西门子中国公司对其注册商标“西门子”及企业字号“西门子”分别享有商标权及企业名称权，其有权分别依据商标法及反不正当竞争法的规定主张权利保护，并追究奇帅公司等主体的相应法律责任，二审判决即依法分别作出了认定。

实践中，当侵权行为人以企业名称或字号的形式对权利人的商业标识进行仿冒时，应当如何把握对此类行为的定性存在一些模糊认识。一是被诉侵权行为认定构成商标侵权还是不正当竞争，当以何为判断依据？笔者认为，对仿冒商业标识的行为进行定性，主要取决于其在企业名称中是否存在突出使用权利人商业标识的情形，如果存在突出使用，应依照商标法第五十七条第（七）项以及最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标纠纷解释》）第1条第（1）项规定认定构成商标侵权；如果不存在该情形，则应根据商标法第五十八条规定，适用反不正当竞争法第六条第（二）项、第（四）项以及最高法院《关于适用反不正当竞争法若干问题的解释》第13条的规定，认定构成不正当竞争。二是如果侵权人使用的企业名称中没有突出性使用的情形，是否仅能认定构成不正当竞争，而并无商标侵权的可能？笔者认为，应结合侵权行为人的主观故意、被诉侵权标识的使用方式、位置及场合进行综合判定。如果侵权人使用企业名称并非表明其经营主体地位，而是将企业名称作为一个识别商品来源的商业标识进行整体使用，且该标识系使用在惯常使用商标的位置，则认定该行为属于商标性使用并构成商标侵权更加符合案件事实的本来面目。相反，如果在此情况下，僵化理解和适用法律规定，以不存在突出使用为由，简单否定商标侵权行为的存在可能，一方面会使裁判陷入认定事实不清、法律适用不当的窘境，另一方面还有可能使侵权人逃避相关法律责任的承担。

二、商标侵权及不正当竞争行为的认定

在权利人同时提出商标侵权及不正当竞争诉讼主张时，对被诉行为性质作出正确认定，须认清该行为的具体表现形式，再分析该行为实质侵害的权利对象，进而认定该行为性质。

我国商标法保护的商标并非标志本身，而是该标志对特定商品或服务来源的指示作用。换句话说，标志只有在能发挥出指示商品或服务来源功能的情况下，才能被称为商标。相应地，侵害商标权的行为即表现为破坏了这种指示功能行为，割裂了商标与特定商品或服务来源之间的对应关系。由此，某一行为构成商标侵权，亦应具备系作为商标使用的条件，即该行为人使用某一标志系将其作为商标使用，意图发挥指示商品或服务来源的作用，在此情况下，如果该使用行为容易导致相关公众的混淆误认，就破坏了他人注册商标指示商品或服务来源的功能，可能构成商标侵权。

相较而言，主张反不正当竞争法的保护无须具备上述条件。针对仿冒商业标识类的侵权行为，反不正当竞争法的保护范围更为宽泛，标志的具体用途并非其关注重点，除了使用与他人相同或近似商标而导致的混淆外，将他人的商标标志作商号、名称、包装、装潢等其他用途，只要行为本身可能导致相关公众混淆，就有可能违反反不正当竞争法。由此，被诉行为是否构成商标性使用是认定其构成商标侵权还是不正当竞争的关键。对于作为商标性使用的被诉标识，如果该使用行为容易导致相关公众的混淆误认，则可能构成商标侵权；对于并非作为商标性使用的被诉标识，如果容易导致相关公众的混淆误认，则可能构成不正当竞争。

西门子案中，根据权利人西门子公司及西门子中国公司的诉讼主张，其所诉侵权行为的主要表现形式为被诉侵权人齐帅公司在洗衣机机身上、外包装及宣传活动中使用“上海西门子电器有限公司”的行为。权利人认为上述行为同时构成商标侵权及不正当竞争。而侵权行为人奇帅公司则认为，其行为系使用同一被诉侵权标识，不能同时认定构成商标侵权及不正当竞争；其使用被诉侵权标识的行为系依法使用他人授权的企业名称，即使构成侵权，亦仅构成不正当竞争。最高法院二审判决认为，奇帅公司的侵权行为性质应当根据其不同的侵权表现形式进行分类讨论。

对于奇帅公司在洗衣机机身上使用“上海西门子电器有限公司”标识的行为。首先，该标识使用在机身面板的显著位置，该位置属于商业主体惯常使用商标的位置，相关公众易将此处所使用的商业标识作为区分商品来源的标识，该使用行为应属商标性使用。据奇帅公司称，“上海西门子电器有限公司”系在海外注册的企业法人名称，其系经合法授权使用。但根据已查明的事实，被诉侵权产品系奇帅公司为自身发展所生产。通常说来，企业在自身产品的显著位置标注他人企业名称的行为并不符合常理；且根据奇帅公司二审庭审陈述，其使用该标识系出于“多品牌战略”考虑，可见，奇帅公司使用该标识的初衷亦系将该标识作为商标使用，而非作为企业名称使用。其次，奇帅公司将“上海西门子电器有限公司”标识使用在洗衣机机身上，与涉案商标“西门子”核定使用的第7类洗衣物机商品属同类商品。再次，“上海西门子电器有限公司”标识中，“上海”属表示行政区划的地理方位词，“电器有限公司”系体现商业主体性质和组成形式的名词，均不具有显著性，但“西门子”具有较强显著性和识别性，属该标识的显著识别部分，该部分与涉案商标“西门子”完全相同。因此从整体上看，该标识与涉案商标“西门子”构成近似商标。综上，奇帅公司在洗衣机机身上将“上海西门子电器有限公司”整体作为商标使用，并与涉案商标“西门子”构成近似，易导致相关公众混淆和误认，其行为符合商标法第五十七条第（二）项规定的情形，侵害了西门子公司及西门子中国公司的注册商标专用权。

对于奇帅公司在商品外包装及宣传活动中使用“上海西门子电器有限公司”标识的行为。最高法院二审判决认为，通常情况下，生产企业在商品外包装及宣传活动中标注相关企业名称，属正常商业行为。根据商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。故奇帅公司的被诉行为应按照反不正当竞争法处理。本案中，根据已查明的事实，西门子公司及西门子中国公司的字号“西门子”已经有一定的影响，其企业名称也属于有一定影响的企业名称；西门子中、英文商标在1997年、1995年即已在中国注册，且在第9类、第11类商品上曾被认定为驰名商标。奇帅公司在被诉侵权产品的外包装及宣传活动中使用“上海西门子电器有限公司”的企业名称，该企业名称中的字号“西门子”与西门子公司、西门子中国公司的字号及其已注册的中文商标“西门子”均一致，容易使相关公众将被诉侵权产品误认为系西门子公司或西门子中国公司的产品，或误认为与西门子公司或西门子中国公司存在关联关系，故其行为属于擅自使用他人有一定影响的企业名称及将他人的注册商标作为企业名称中的字号使用的行为，符合反不正当竞争法第六条第（二）项、第（四）项规定的情形，构成不正当竞争。

综上，二审判决认定奇帅公司在被诉侵权产品机身上使用“上海西门子电器有限公司”的行为侵害了西门子公司及西门子中国公司的注册商标专用权；而在商品外包装及宣传活动中使用的情形构成不正当竞争。（待续）

作者 | 晏景 曹佳音

来源：最高人民法院